裁判要旨
　　根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第九條第三項規(guī)定，廣告不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；該條法律對發(fā)布廣告的內(nèi)容做了禁止性規(guī)定，旨在防止商品生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者利用這種用語引導(dǎo)消費者忽視商品或服務(wù)本身質(zhì)量，進而影響市場的公平競爭秩序。商品生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者針對商品或者服務(wù)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，其實質(zhì)是和同類的商品或者服務(wù)的相比較得出的，并且該用語體現(xiàn)出對同類的商品或者服務(wù)排他屬性和競爭性。因此，在判斷廣告用語使用的形容詞是否觸犯“國家級”、“最高級”、“最佳”等禁止用語時，應(yīng)結(jié)合該廣告用語的語義、語境和事實進行綜合判斷，判斷其是否有損害同行競爭者利益的可能性。結(jié)合本案實際，上訴人店內(nèi)展板廣告用語為：百草益壽從海外引進目前行業(yè)最先進的高端檢查分析儀器和研究設(shè)備，投入近千萬建立了自主研發(fā)中心實驗室和品質(zhì)檢測中心，按照國家藥品保健品行業(yè)最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對每一款產(chǎn)品從出廠前就嚴(yán)格做好品質(zhì)把控，不極致不出品。綜合分析，“行業(yè)最先進的高端檢查分析儀器和研究設(shè)備”該廣告語“最先進”指向的是生產(chǎn)設(shè)備和儀器，并非是直接或者間接針對商品或者服務(wù)本身的描述。另，“最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”、“不極致不出品”是對商品生產(chǎn)品質(zhì)的管理描述，該廣告語具有誤導(dǎo)消費者屬性，但并不具備排他屬性或競爭性。綜上所述，被上訴人作出的行政處罰決定適用廣告法第五十七條第一項規(guī)定，屬于適用法律錯誤。

　　裁判文書

市中級人民法院
行 　政　 判 　決　 書

（2021）遼11行終26號

　　上訴人（原審原告）：郭某某。
　　委托訴訟代理人：成某某，遼寧某某律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人（原審被告）：某區(qū)市場監(jiān)督管理局。
　　法定代表人：吳某某，該局局長。
　　委托訴訟代理人：許某某，該局法制股股長。
　　委托訴訟代理人：崔某，遼寧某某律師事務(wù)所律師。
　　上訴人郭某某因與某區(qū)市場監(jiān)督管理局其他（質(zhì)量監(jiān)督）行政處罰、其他行政行為一案，不服區(qū)人民法院（2020）遼1102行初4號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了公開開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　一審法院審理查明，2019年1月31日某區(qū)市場監(jiān)督管理局查大隊行政執(zhí)法人員對百草益壽養(yǎng)生苑檢查時發(fā)現(xiàn)，該養(yǎng)生苑宣傳展板涉嫌有使用絕對化廣告用語行為，經(jīng)主管局長批準(zhǔn)予以立案，并指派闞曉東、蘇勇負責(zé)調(diào)査取正，于2019年1月31日立案調(diào)查。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)該養(yǎng)生苑西側(cè)墻上掛有宣傳展板，內(nèi)容是“百草益壽從海外引進目前行業(yè)最先進的高端檢測分析儀器和研制設(shè)備，投入近千萬建立了自主研發(fā)中心實驗室和品質(zhì)檢測中心，按照國家藥品保健品行業(yè)最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對每一款產(chǎn)品從出廠前就嚴(yán)格做好品質(zhì)把控，不極致不出品�！苯�(jīng)過對受委托人馬某的調(diào)查了解，百草益壽養(yǎng)生苑銷售的保健食品有云南七丹藥業(yè)股份有限公司生產(chǎn)的唯力膠囊、大連非得生物產(chǎn)業(yè)有限公司生產(chǎn)的海參肽膠囊、盈姿(上海)科技有限公司生產(chǎn)的靈芝孢子粉囊，都是從廠家直接購進，并且留存了廠家三證及進貨票據(jù)為了更好的推廣銷售保健食品，于2019年元旦在某美術(shù)辦公中心制作的宣傳牌區(qū)，并附有廠家提供的圖片制作廣告牌匾的費用是520元，并開具了設(shè)計服務(wù)(噴繪圖版)的增值稅發(fā)票，在設(shè)計展板的時候把相關(guān)商品的名稱改成了“百草益壽”，在廣告牌匾上使用了“行業(yè)內(nèi)最先進”、“最高品質(zhì)”“不極致不出品”等宣傳用語。2019年5月22日，某區(qū)市場監(jiān)督管理局向郭某某送達了行政處罰告知書，郭某某于當(dāng)日申請聽證。2019年7月12日，某區(qū)市場監(jiān)督管理局舉行了聽證會，郭某某委托遼某律師事務(wù)所律師包某某參加了聽證會。某區(qū)市場監(jiān)督管理局于2019年7月22日做出行政處罰決定，并于當(dāng)日送達郭某某。送達后，郭某某未申請行政復(fù)議。另查，原告郭某某系百草益壽養(yǎng)生苑的經(jīng)營者，草益壽養(yǎng)生苑的經(jīng)營類型為個體工商戶，由郭某某個人經(jīng)營，經(jīng)營范圍：保健食品、預(yù)包裝食品、乳制品（不含嬰幼兒配方乳粉）、化妝品、洗滌用品零售。（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動）。
　　一審法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三條“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤�。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效�！敝�規(guī)定，原告郭某某經(jīng)營百草益壽養(yǎng)生苑，作為市場經(jīng)營主體，其經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)遵守行政管理秩序，被告某區(qū)市場監(jiān)督管理局對其經(jīng)營行為實施行政處罰受行政處罰法調(diào)整。本案中，被告某區(qū)市場監(jiān)督管理局按照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，履行了立案、調(diào)查、行政處罰告知、舉行聽證、作出行政處罰、送達等全部法律程序，該行政處罰程序合法。
　　原告郭某某在百草益壽養(yǎng)生苑店堂內(nèi)設(shè)置展板行為是否違法，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國廣告法》的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第二條第一款“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。”第二款“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織�！�
　　本案中，原告郭某某自行設(shè)計了展板內(nèi)容，委托他人制作了展板，并在百草益壽養(yǎng)生苑店堂內(nèi)自行設(shè)置了展板。屬于《中華人民共和國廣告法》所調(diào)整的自行設(shè)計、委托他人制作、自行發(fā)布的廣告主；其內(nèi)容雖然沒有直接推銷產(chǎn)品，但是通過對產(chǎn)品生產(chǎn)廠家及配套設(shè)施等情況的介紹，間接的推銷了商品，而且其展板設(shè)置及發(fā)布內(nèi)容不具備公益性或其他非商業(yè)廣告的屬性，屬于《中華人民共和國廣告法》調(diào)整的商業(yè)廣告范疇。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第四條“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負責(zé)�！钡诰艞l第三項“廣告不得有下列情形：（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；”之規(guī)定，原告在其廣告內(nèi)容中出現(xiàn)了“百草益壽從海外引進目前行業(yè)最先進的高端檢測分析儀器和研制設(shè)備，投入近千萬建立了自主研發(fā)中心實驗室和品質(zhì)檢測中心，按照國家藥品保健品行業(yè)最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對每一款產(chǎn)品從出廠前就嚴(yán)格做好品質(zhì)把控，不極致不出品�！逼渲小白钕冗M的高端檢測分析儀器和研制設(shè)備，投入近千萬建立了自主研發(fā)中心實驗室和品質(zhì)檢測中心”等內(nèi)容，原告在被告調(diào)查取證期間及本案庭審期間均未提供相應(yīng)證據(jù)證明數(shù)據(jù)來源的真實性及準(zhǔn)確性，而“不極致不出品”的表述，則直接表明了產(chǎn)品達到“極致”，屬于《中華人民共和國廣告法》所禁止的絕對化用語。
　　根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十三條“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件�！痹�告在庭審過程中提交了《滬司規(guī)(2019)1號<市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單>》、《關(guān)于規(guī)范全省工商系統(tǒng)行政處罰裁量權(quán)的若干意見》、《關(guān)于全面貫徹落實<遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例>的若干意見》（2017）三份文件，其中《關(guān)于規(guī)范全省工商系統(tǒng)行政處罰裁量權(quán)的若干意見》、《關(guān)于全面貫徹落實<遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例>的若干意見》（2017）系遼寧省工商行政管理局分別于2005年、2017年頒布的規(guī)范性文件不能作為本案的審理依據(jù)；《滬司規(guī)(2019)1號<市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單>》為上海地區(qū)頒布制定，不能作為本案的審理依據(jù)。本案中，被告某區(qū)市場監(jiān)督管理局根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十七條第一項“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請；對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，由工商行政管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件：（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的”對原告處以20萬元罰款的行政處罰，已是在法律設(shè)定的處罰尺度的底線做出的處罰。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第一條“為了規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序，制定本法�！敝�規(guī)定《中華人民共和國廣告法》的立法宗旨，在規(guī)范廣告活動的同時，也要保護消費者的合法權(quán)益。綜上所述，本案中，案涉廣告內(nèi)容所涉及的產(chǎn)品與消費者的身體健康、人身安全息息相關(guān)，被告做出的行政處罰證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，并無不當(dāng)。綜上所述：依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、《中華人民共和國廣告法》第五十七條第一項的規(guī)定，判決如下：駁回原告的訴訟請求。案件受理費50元，由原告郭某某承擔(dān)。
　　郭某某上訴請求：1、請求撤銷（2020)遼1102行初4號《行政判決書》，依法發(fā)回重審或改判；2、本案訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實及理由：一、一審判決將上訴人店內(nèi)設(shè)置的展板定義為商業(yè)廣告范疇，屬事實認(rèn)定錯誤，沒有相關(guān)法律依據(jù)。上訴人店內(nèi)展示不符合廣告法第二條規(guī)定的概念和要素。廣告法第二條明確規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)告活動適用本法”。同時該條款對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等做了明確解釋。由該條規(guī)定內(nèi)容可知，廣告需要具備如下要素：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、媒介;推銷的是商品或者服務(wù)；面對的是不特定多數(shù)人的潛在消費群體即廣告受眾；同時廣告的發(fā)布屬于商業(yè)行為，其一定隨同發(fā)生商業(yè)廣告費用，但本案中上訴人的店內(nèi)展示并不符合前述要件。具體表現(xiàn)在：1、案涉店內(nèi)展示不存在廣告主、廣告經(jīng)營者、和廣告發(fā)布者，全部展示內(nèi)容為原告自行整理，未交由第三方設(shè)計；2、店內(nèi)展示是對原告代理的百草益壽品牌生產(chǎn)技術(shù)的如實描述，以及對保健行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的客觀表迗，不是對商品、服務(wù)的宣傳也不存在推銷商品和服務(wù)的內(nèi)容；3、不存在廣告費用，被告調(diào)查核實的520元為展板制作費用，而不是廣告設(shè)計、發(fā)布費用，不能混為一談；4、受眾范圍較小。廣告意為廣而告之，其受眾為不特定多數(shù)人，宣傳范圍較廣；而原告的展板只懸掛在自家店內(nèi)，且展示的是企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)能力，受眾范圍極其狹窄，不屬于也不具有廣而告之的功效。因此，上訴人店內(nèi)展示不是廣告，不應(yīng)受到廣告法的調(diào)整，行政處罰沒有法律依據(jù)。二、上訴人店內(nèi)展板內(nèi)容并無違法之處，即使在一審判決認(rèn)定該展板屬廣告范疇的前提下，也不應(yīng)認(rèn)定上訴人違反廣告法具體規(guī)定。首先，《廣告法》第四條明確規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者；第八條明確規(guī)定：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白”，由該兩條規(guī)定可知廣告法重在對商品、服務(wù)的廣告內(nèi)容進行約束，以達到不能有虛假、引人誤解的規(guī)范目的，進而《廣告法》第九條也是針對商品、服務(wù)的告，要求不能使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，對此人大法工委編寫的<中華人民共和國廣告法釋義)關(guān)于第九條第三之的解釋同樣有明確體現(xiàn)：“廣告應(yīng)當(dāng)真實、客觀地介紹商品或服務(wù)，不得使用“國家級”“最高級”、“最佳”等絕對化用語…”。而本案中上訴人的店內(nèi)展示并未介紹商品和服務(wù)，其內(nèi)容顯然與商品和服務(wù)無關(guān)，并不屬于前述法律規(guī)定的內(nèi)容之列，也不存在違反廣告法明確規(guī)之處。其次，《行政處罰書》上認(rèn)定上訴人存在絕對話用語的內(nèi)容為：“百草益壽從海外引進目前行業(yè)最先進的高端檢測分析儀器和研制設(shè)備投入近萬建立了自主研發(fā)中心實驗室和品質(zhì)檢測中心，按照國家藥品保健品行業(yè)最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對每一款產(chǎn)品從出廠前就嚴(yán)格做好品質(zhì)把控，不極致不出品”，這些表述都不是對商品和服務(wù)的表達。其中，“最先進”的表述指向的對象是百草益壽自主研發(fā)中心和檢測中心所擁有的先進生產(chǎn)和檢測能力：“最高品質(zhì)”指向的是國家藥品保健品行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，與國家目前出臺的對藥品保健品品質(zhì)的嚴(yán)格把控要求是相契合的；“不極致”指向的是“產(chǎn)品出廠前就應(yīng)做好品質(zhì)把控”，即如未達到國家標(biāo)準(zhǔn)就不能出廠，是對百草益壽生產(chǎn)環(huán)節(jié)嚴(yán)格要求的如實陳述，全部都與商品或者服務(wù)無關(guān)。因此無論上訴人的店內(nèi)展示能否被認(rèn)定為廣告，依照其所載內(nèi)容，都不違反前述廣告法的具體規(guī)定。三、廣告法的立法目的是規(guī)范行業(yè)行為，并非以處罰為根本目的,即使認(rèn)定上訴人行為違法，結(jié)合上訴人違法程度輕微、經(jīng)濟狀況困難的情況，也不應(yīng)作出巨額處罰。上訴人將展板掛在自家店內(nèi)，行為屬首次，展示時間極短，且未因該展示內(nèi)容獲取任何經(jīng)濟利益，全國多地的執(zhí)法、司法實踐均對該類輕微違法行為作出“首違不罰”的處理；除此之外，上訴人店內(nèi)經(jīng)營收入較低，20萬元的罰款會對上訴人造成巨大的經(jīng)濟負擔(dān)，執(zhí)法、司法充分考慮行為的嚴(yán)重程度和行為人經(jīng)濟狀況，也是在法律框架內(nèi)，法與情的兼顧體現(xiàn)。綜上所述，請求貴院撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審，維護上訴人合法權(quán)益。
　　某區(qū)市場監(jiān)督管理局辯稱，原審判決適用法律正確，認(rèn)定事實清楚，請求二審法院以予維持。
　　二審經(jīng)審理查明的事實與一審查明的事實一致。
　　本院認(rèn)為，關(guān)于上訴人郭某某店內(nèi)設(shè)置展板及其發(fā)布內(nèi)容是否屬于商業(yè)廣告范疇，本院與一審法院認(rèn)定一致，再此不做贅述。而本案的爭議焦點是：上訴人郭某某的店內(nèi)廣告用語是否符合廣告法所禁止使用的“國家級”“最高級”“最佳”等用語；被上訴人某區(qū)市場監(jiān)督管理局所作出的行政處罰決定適用法律是否正確。
　　根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第二條規(guī)定，廣告是商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動。廣告作為連接生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者與消費者的重要橋梁與紐帶，是消費者獲得商品或服務(wù)信息的渠道之一，具有較強的引導(dǎo)性。因此，廣告其實質(zhì)是直接或者間接的介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)。
　　根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第九條第三項規(guī)定，廣告不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；該條法律對發(fā)布廣告的內(nèi)容做了禁止性規(guī)定，旨在防止商品生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者利用這種用語引導(dǎo)消費者忽視商品或服務(wù)本身質(zhì)量，進而影響市場的公平競爭秩序。商品生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者針對商品或者服務(wù)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，其實質(zhì)是和同類的商品或者服務(wù)的相比較得出的，并且該用語體現(xiàn)出對同類的商品或者服務(wù)排他屬性和競爭性。因此，在判斷廣告用語使用的形容詞是否觸犯“國家級”、“最高級”、“最佳”等禁止用語時，應(yīng)結(jié)合該廣告用語的語義、語境和事實進行綜合判斷，判斷其是否有損害同行競爭者利益的可能性。結(jié)合本案實際，上訴人郭某某店內(nèi)展板廣告用語為：百草益壽從海外引進目前行業(yè)最先進的高端檢查分析儀器和研究設(shè)備，投入近千萬建立了自主研發(fā)中心實驗室和品質(zhì)檢測中心，按照國家藥品保健品行業(yè)最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對每一款產(chǎn)品從出廠前就嚴(yán)格做好品質(zhì)把控，不極致不出品。綜合分析，“行業(yè)最先進的高端檢查分析儀器和研究設(shè)備”該廣告語“最先進”指向的是生產(chǎn)設(shè)備和儀器，并非是直接或者間接針對商品或者服務(wù)本身的描述。另，“最高品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”、“不極致不出品”是對商品生產(chǎn)品質(zhì)的管理描述，該廣告語具有誤導(dǎo)消費者屬性，但并不具備排他屬性或競爭性。綜上所述，被上訴人某區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的行政處罰決定適用廣告法第五十七條第一項規(guī)定，屬于適用法律錯誤。故應(yīng)予以撤銷，并應(yīng)重新作出認(rèn)定。
　　綜上，原判決適用法律錯誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項，判決如下：
　　一、撤銷區(qū)人民法院（2020）遼1102行初4號行政判決；
　　二、撤銷盤雙市監(jiān)處字[2019]003號行政處罰決定書。
　　一、二審案件受理費共100元，退回上訴人郭某某。
　　本判決為終審判決。

審判長　　張某某
審判員　　張某某
審判員　　裴某某
二〇二一年三月二十九日
書記員　　張　某